Introduction : Il n’est pas possible de déterminer quelle portée peut avoir cette exclusion prévue dans l’AGCS, en l’absence meme de décisions émises par les panels de l’ORD sur le sujet. Notons tout d’abord qu’aucune définition précise de ce que sont les “services” ne figurent dans l’accord. Un grand nombre de ces services ont une forte dimension de politique publique. (santé, éducation, traitement des eaux, publicité sur les tabacs, distribution d’alcool, distribution électrique, services d’information...). Pour tenter d’ouvrir davantage le marché des services, l’AGCS contient des régles qui “disciplinent” ou restreignent l’action des gouvernements (mesures - Art.1.1). La portée en est extraordinairement large puisqu’il peut couvrir tous les niveaux de décisions gouvernementales qui affectent le commerce des services (que ce soit dans le domaine législatif, des ordonnances,de la régulation,des procédures, de la pratique...(Art.XXVIII (a) De récents panels ont indiqué que des mesures gouvernementales, couvrant les biens mais qui “affectent” le commerce des services, sont aussi couverts par les régles de l’AGCS. Ces panels ont également établis que les mesures couvrant les services, mais affectant le commerce des marchandises, sont couverts par le GATT. L’AGCS est structuré pour inclure des batteries de regles parralèles mais interconnectées. L’une d’entre elles se trouve dans la Partie II “Disciplines et Obligations générales”. Les règles s’appliquent à tous les secteurs sauf ceux ayant été explicitement exemptés. Les négociations qui se tiennent actuellement doivent “approfondir” les obligations existantes de cette partie de l’accord, autrement dit, accroitre le nombre de régles s’appliquant aux mesures gouvernementales. Il est donc possible que les secteurs sensibles de l’éducation ou de la santé puissent etre couverts par ces règles. Pour y répondre, les gouvernements et l’OMC ont affirmé que ces services ne sont pas concernés par les régles de l’OMC car, fournis “dans l’exercice de l’autorité gouvernementale”, ils sont exclus de l’accord. Cet “exercice” est donc d’une importance vitale. Si les services sensibles sont déjà couverts par la Partie II de l’AGCS, ces régles pourraient alors restreindre l’autorité de décision gouvernementale sur ces secteurs. Il est important pour les gouvernements d’avoir une totale confiance dans la portée des engagements qu’ils prennent dans ces secteurs. Jusqu’ici une grande part de la discussion s’est concentrée sur la nécessité de protéger ces services fournis par le secteur public. Mais que se passerait-il si un gouvernement décidait de modifier la délivrance des soins de santé et édictait une reglementation qui accroitrait l’usage d’un service public et/ou non marchand ?. Rappel : La large couverture de l’AGCS et le dégré etroit des exclusions font que les obligations de l’AGCS ( traitement de la Nation la Plus Favorisée et transparence) s’appliquent déjà à la plupart des services publics. Des obligations plus restrictives (traitement national, accès au marché) s’appliquent aussi à maints services publics et à des mesures gouvernementales dans les secteurs où les gouvernements ont pris des engagements spécifiques. En Europe une exclusion “similaire” dans le Traité communautaire n’a pas réussi à protéger les services confrontés à un litige chaque fois que cela a été le cas. Dans la plupart des pays, les “services publics” sont rarement fournis en exclusivité par le gouvernement. Il s’agit généralement d’un système mixte, sur fonds publics et reglementé par le gouvernement aux differents niveaux administratifs. Toute exclusion efficace des “services publics” doit etre suffisamment large pour proteger la capacité gouvernementale à fournir ces services a travers le “mix” (privé-public) qui leur parait approprié et de préserver leur autorité reglementaire sur tous les aspects de ce système mixte. Il n’y a encore eu que peu de discours publics portant sur la restriction de l’exclusion de l’autorité gouvernementale. Il est maintenant urgent d’évaluer la signification précise de “l’autorité reglementaire gouvernementale”. 1 - Généralités : - La couverture de l’AGCS est trés large : L’AGCS ne contient aucune large exclusion des services publics , de leur réglementation ou des fournisseurs de services non marchands. Rien de comparable aux services fournis pour le maintien de l’ordre (Art.XIV) ou pour la sécurité nationale (Art. XIV bis) Le “public” ne dispose d’aucune différence particulière par rapport au “privé”concernant les 4 modes de fourniture. (Art.1.2); le monopole, qui peut etre public ou privé (Art.XXVIII (h); et la personnalité juridique (XXVIII (l). - Le préambule, qui indique le “droit des gouvernements de réguler...pour atteindre leurs objectifs de politique nationale” n’est pas contraignant ni subordonné à des obligations plus spécifiques qu’on trouverait dans le corps de l’accord. - Les exclusions générales sont minimes et limitées. a/ Protection des “interets vitaux à la sécurité” (Art. XIVbis) qui est la seule trés large exclusion b/ D’autres exceptions soumises à des limitations strictes (“maintien de l’ordre public” et protection “de la santé et de la vie humaine, animale et végétale” (Art.XIV) c/ Enfin, exclusion des services fournis “dans l’exercice de l’autorité gouvernementale” (Art.1.3) 2 - L’exclusion de “l’autorité gouvernementale” de l’AGCS : Cette exclusion est bien plus étroite qu’il ne peut y paraitre de prime abord : En premier lieu, pour etre exclu, 2 critères doivent s’appliquer : - Le service doit etre fourni sur une base non marchande et ne doit pas se trouver en concurrence avec un autre fournisseur. - L’exclusion ne s’applique pas quand le service est fourni sur une base marchande, meme s’il ne se trouve pas en concurrence avec tout autre fournisseur de services (soit le cas du monopole absolu). Ensuite, il n’y a pas de définition de ce que doit etre la “base commerciale” et de ce qu’est la “concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services”. La plupart de ce qu’on appelle les “services publics” semblent donc tomber, au moins en partie, sous des défintions trés étendues. Ils se trouveraient donc exclus de la protection de l’exclusion. Enfin, là ou il y a incertitude, l’exclusion sera presque certainement interpretée de façon étroite. (Le conseil des Services a bien mis en lumière la “nécessité” d’adopter une interprétation restrictive). En l’absence de définition claire, l’étendue de l’exclusion sera laissée à l’interprétation non des gouvernements mais des panels de réglement des différends en accord avec la loi internationale (notamment la Convention de Vienne de 69 qui prescrit que les exclusions doivent etre généralement traitées de façon restrictive) et à huis clos. On peut s’attendre à ce que ces panels donnent une définition de ces termes de telle sorte que l’exclusion de “l’autorité gouvernementale” en résultant aura une portée pratique trés limitée. Ainsi dans l’attendu de la Chambre d’Appel dans le litige sur le régime d’importation des bananes en Europe, il est dit que l’“interprétation [pour une application au sens large de l’AGCS] sort renforcée des conclusions des panels précédents pour qui le terme “affectant” [le commerce des services] dans le contexte de l’Art.III du GATT est d’une portée plus grande que celui de “régulant” ou de “gouvernant”. Nous notons également que l’Art.1.3 (b) de l’AGCS dispose que le terme “services”, inclue tout service de n’importe quel secteur à l’exception de ceux fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale” et que l’Art.XXVIII (b) de l’AGCS dispose que la “fourniture d’un service inclue sa production, sa distribution, son marketing, sa vente et sa livraison”. “Il n’y a absolument rien dans ces dispositions pour suggérer une portée d’application restrictive de l’AGCS...” Des obligations importantes de l’AGCS s’appliquent maintenant à des services tombant hors de cette exclusion restrictive: Apparemment, les obligations de l’AGCS s’appliquent déjà à la plupart des services publics et à leurs reglementations. Elles comprennent l’obligation du traitement de la nation la plus favorisée (NPF) (Art.II), celles sur la transparence (Art.III) [obligeant les gouvernements à rendre public “toutes les mesures ...qui ...affectent l’opération et relevant de l’Accord”] et certaines dispositions de reglement interne (Art.VI). Ces dernières obligations sont reconnues pour avoir un large impact potentiel et un effet significatif sur la régulation des systèmes de service public (application de mesures non discriminatoires entre fournisseurs locaux et étrangers). Leur champ d’application est trés large et certaines de leurs dispositions sont destinées dans le futur à s’appliquer à tous les services, meme ceux qui n’ont pas reçu d’engagements spécifiques. Lorsqu’il existe de tels engagements, des obligations plus restrictives s’appliquent aux services et aux régulations à l’intérieur meme des systèmes de service public. 3 - Une exclusion identique dans le Traité européen a donné lieu à une interprétation trés restrictive : Meme si cette régle n’a pas encore donné lieu à des panels devant l’OMC, des cas impliquant une disposition similaire (l’exclusion de “ l’autorité officielle”) contenue dans le Traité européen se sont déjà présentés. Il est d’ailleurs significatif que la proposition originelle de l’Uruguay Round sur l’exclusion de “l’autorité gouvernementale” émanait de l’UE. Cette exclusion a, sans exception, été interpretée de façon étroite. “Les dispositions [sur le droit d’établissement] ne doivent pas s’appliquer ... aux activités en relation, meme à titre occasionnel, avec l’exercice de l’autorité officielle” (Art.55 du Traité). L’UE a clairement indiqué que cette exclusion est similaire à celle de l’autorité gouvernementale de l’AGCS : “Ces dispositions [celles de l’Art.55] sont similaires à celles de l’Art.1.3 (b) de l’AGCS qui exclue de son champ les services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale”. L’UE souligne que la Cour européenne de Justice “a eu une interprétation restrictive du champ de l’Art.55” , décretant que “la dérogation prévue à l’Art.55 doit etre restreinte aux activités qui sont directement liées à l’exercice de l’autorité gouvernementale” “Il n’y a aucun exemple dans la juriprudence de la Cour européenne qu’elle ait trouvé une activité qui tomberait dans le champ de l’Art.55” (Comité sur les Accords commerciaux régionaux , CE,19/05/99). 4 - Les explications et déclarations de l’OMC sur l’exclusion de l’autorité gouvernementale renforce le soupçon que la couverture de l’AGCS est plus large que communemment admis : · Certaines explications de l’OMC réiterent le texte original : En réponse aux questions qui lui étaient posées sur ce sujet, D.Hartridge, alors Dr de la Division des Services, a simplement repris le texte de l’AGCS [ni base commerciale, ni concurrence] dans une lettre rendue publique (Juin 2000), comme l’a fait plus tard le pamphlet de l’OMC contre ses opposants : “Fact & Fiction”..Ils n’ont ni l’un ni l’autre levé le voile sur le champ de l’exclusion ni meme répondu aux préoccupations sur l’ impact potentiel sur les systèmes de service public. · Quelques explications utilisent une définition trés restrictive des “services publics” : On a demandé à la Division des Services quelle était la capacité des gouvernements à proteger leurs services publics. Question “ Quelle protection peut utiliser un gouvernement autorisant à la fois des services publics et des services privés mais qui veut défendre l’élement public ?” Réponse : “Si l’élement public...consiste en services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale, il se trouve hors du champ de l’AGCS, en vertue de l’Art.1” (D.Hartridge 31/05/2.000) En réponse à une question portant sur l’application du traitement national dans le cas de subventions, il déclare “Répondant à cette question, j’ai considéré votre “fourniture publique de services” comme visant les services gouvernementaux selon la définition donnée dans l’Art.1”. Dans ces deux exemples, les réponses évitent l’élement fondamental de la question originale et laissent sans réponse ces interrogations sur les “services publics”. Dans un article à l’Humanité du 26/10/2.000, Hartridge brode au sujet de l’exclusion “cher à tous les membres de l’OMC, qui souhaitent tous garder le droit de maintenir leurs services publics - des services sans but lucratif et avec obligation de couverture universelle”. On notera qu’ici il n’affirme pas que l’exclusion de “l’autorité gouvernementale” existante s’applique à ces services sans but lucratif et universels mais simplement que ce sont des services que les Etats espèrent protéger. Des exemples qui suggèrent que les exclusions sont tout a fait limitées : Les services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale comprennent “les activités des banques centrales et des autres autorités monétaires, la sécurité sociale, les plans de retraite publics et les organismes publics utilisant les ressources financières gouvernementales” (Training Package de l’AGCS 15/12/98) Mais meme eux ne sont exclus que dans la mesure où ils ne se trouvent pas en concurrence avec d’autres prestataires de services.(Annexe Art.I (c) des services Financiers). N’y sont donc pas inclus la santé et l’éducation, par exemple. Un certain nombre de réfèrences de l’OMC reconnaissent explicitement la restriction de l’exclusion et/ou son manque de clarté : L’UE fin 98 a soulevé la question de savoir si la définition donnée par l’AGCS [sur les services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale] relative aux marchés publics de services etait suffisamment claire. Le groupe de travail de l’AGCS indique que son “Président se demande s’il était bien nécessaire de spécifier davantage les services ne tombant pas sous l’AGCS” (note du 19/2/99) Discutant des limitations à la couverture sectorielle selon l’accord existant, le Secrétariat note que certains “pays ont spécifiés que leurs engagements ne comprenaient pas les fonctions de services publics possédés, dirigés ou sous contract par le gouverneent local, régional ou central” Selon lui “le point central est [de savoir] si leurs ventes sont faites sur une base commerciale. Et tout d’abord, il n’est pas tout a fait clair de ce que signifie le terme “base commerciale” (Note du 6/7/98 sur les Services environnementaux). Il se demande “Serait-il utile de clarifier quand un service environnemental doit etre considéré comme étant fourni dans l’exercice de l’autorité gouvernementale ?” Concernant les principaux services environnementaux, traitement des eaux et des déchets : “il ne semble pas entièrement clair de ce qui tombe dans le champ de l’Art.I.3 (service dans l’exercie de l’autorité gouvernementale), dans celui de l’Art.XIII (marchés publics) et de ce qui reste soumis aux disciplines générales de l’AGCS.” N’est pas non plus évident de savoir où finit “l’autorité gouvernementale” et où commencent “les marchés publics” “Y a -t-il nécessité à clarifier le champ des marchés publics (selon l’Art. XIII de l’AGCS) en relation avec les services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale (selon l’Art.I.3) ?” D’un certain point de vue, ces services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale, (selon l’Art.1.3 de l’AGCS), puisque non fournis sur une base marchande à des usagers et continuant d’etre des monopoles locaux, ne tombent donc pas dans le champ des disciplines de l’AGCS. D’un autre, ces services faisant partie des marchés publics, la manière de les acheter en soi tomberait dans le champ de l’Art.XIII ainsi que les disciplines à venir sur les marchés publics” Que ces interrogations restent non résolues alors que des négociations permanentes visent à étendre l’accord est un problème grave. et préoccupant. Le Conseil du Commerce dans les Services indique que la “nécessité” d’exclure doit etre interprétée de facçon restrictive. Meme dans le contexte des services sociaux et de santé, les négociateurs ont confirmé cette assertion. Les considérations “gouvernant les dispositions sur les services sociaux et de santé, y compris les considérations d’équité et de bien-etre de base, ont conduit à un degré trés substantiel d’implication gouvernementale, en tant que fournisseur direct de ces services ou en tant que leur régulateur. Cela ne signifie pourtant pas que tout le secteur restait hors de portée de l’AGCS; les exceptions fournis dans l’Art.1.3 de l’Accord doivent etre interprétées de façon étroite.” (S/C/M/30 12/11/98) D’autres réferences s’appliquent à des sujets specifiques : - Le principe NPF (Nation la Plus Favorisée) s’applique à la santé : .”Sans engagement spécifique dans le secteur de la santé, un gouvernement reste libre d’interdire la fourniture de services de soins par des étrangers...En l’absence d’engagements, le principe s’appliquerait” [meme si le pays n’a pris aucun engagement spécifique] (D.Hartridge) - L’exclusion de “l’autorité gouvernementale” peut s’appliquer au secteur de santé uniquement dans des circonstances exceptionnelles, par exemple, là où les services sont fournis “directement par le gouvernement, sans frais” pour le patient. - L’exclusion de “l’autorité gouvernementale” peut ne pas s’appliquer au secteur hospitalier dans de nombreux pays : Ce secteur “est constitué d’établissements publics et privés, qui, tous deux, fonctionnent sur une base commerciale, faisant payer le patient ou son assurance...Des subventions complémentaires peuvent etre accordées pour des motifs sociaux...Il parait irréaliste de prétendre à l’application continue de l’Art.1.3 et/ou de maintenir qu’il n’existe aucun rapport de concurrence entre ces deux types de services.”. - L’éducation de base peut etre exclue : “On peut considérer que l’éducation de base fournie par le gouvernement tombe dans le domaine ...des services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale [non-marchand et non concurrentiel] Il ne dénie donc pas la possibilité que l’éducation ne puisse pas tomber dans le domaine de l’exclusion. La note de l’OMC reconnait qu’elle vise en priorité les pays, peu nombreux mais qui peuvent le devenir, qui autorisent une “participation privée effective”. - L’obligation du traitement national peut s’appliquer aux subventions données aux organismes publics. D.Hartridge confirme ce point en affirmant “qu’un service, propriété d’Etat, exercant en concurrence avec le secteur privé” ne serait pas exclu. Il en ressort que si des engagements spécifiques ont été pris, les prestataires de services marchands auraient argument à rechercher des subventions qui n’auraient autrement été fournies qu’au service public ou à des services privés non-marchands. - L’AGCS s’applique aux mesures respectant les monopoles publics “qui fonctionnent sur une base commerciale” A la question “Quelle protection de l’AGCS, un gouvernement, qui désire déclarer service public et/ou monopole public la totalité d’un service, peut-il attendre ?”, Hartridge répond que “il y a des monopoles qui fonctionnent sur une base commerciale et qui n’ont rien à faire avec le gouvernement, meme si celui-ci leur a reconnu des droits de monopole; ce gouvernement est alors lié par les obligations de l’AGCS , en particulier le principe de la NPF...” Comme le “pur” monopole est trés rare, celui-ci se trouve souvent en concurrence avec d’autres fournisseurs de services (que ceux-ci soient ou non commerciaux). Dans ce cas, les activités de ces monopoles ne sont pas exclues de l’AGCS. - Les services publics ne pourraient devenir “un problème” que dans le cas d’une contestation entre Membres. “Le statut public ne pourrait soulever un problème que si une mesure prise par le gouvernement devait etre contestée par un autre Membre de l’OMC”. C’est justement le noeud du problème. Cette réponse confirme a contrario que les mesures prises par un gouvernement concernant son système de services publics sont effectivement exposées à la menace de differends internationaux d’après l’AGCS. 4 Conclusions : L’AGCS fait passer le système des services publics (et leur régulation) sous l’autorité de l’OMC : Ceci, meme si les mesures gouvernementales sont non discriminatoires et ont peu ou pas d’effets sur le commerce international. La restriction de l’exclusion de l”autorité gouvernementale” n’est pas largement reconnue : Des gouvernements peuvent ne pas etre conscients de ce que certains aspects de leurs systèmes de services publics et de leur capacité de régulation dans ces domaines, là où des engagements spécifiques ont été pris, peuvent etre soumis à davantage de restrictions de l’AGCS, dont notamment le traitement national et l’accès au marché. L’évaluation de l’AGCS sur les systèmes des services publics est garantie : Vu ces restrictions, les gouvernements peuvent considerer que des évaluations détaillées de l’AGCS sur les services publics soient clairement garanties sur le long terme. Ceci peut etre considéré comme de la plus haute importance dans la mesure où les obligations existantes de l’AGCS atteignent au coeur l’autorité de regulation gouvernementale. L’incertitude concernant tout nouvel engagement spécifique pris par les Etats peut en découler, incertitude qui sera clarifiée plus tard non par les gouvernements mais par l’Organe de réglement des différends de l’OMC. |
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