RESUMEN El objetivo de esta ponencia es establecer una serie de pautas que permitan regular la responsabilidad penal de las empresas transnacionales; este propósito se inserta dentro de un esquema mas amplio-modelo paradigmático- que debe contemplar la aprobación de una convención internacional destinada a regular la actividad total de las transnacionales en los distintos ámbitos jurisdiccionales afectados: civil, administrativo y penal. El diseño debe escindir, de un lado, el campo de los derechos y obligaciones, conductas permitidas y prohibidas y especificidad de las consecuencias que pertenecen a la órbita administrativa y civil y, del otro, el campo estrictamente penal donde se lesiona el orden económico- social y el medio ambiente. La propuesta concreta en lo inmediato abarca dos niveles: la interpretación uniforme del artículo II inc.c) de la Convención de Genocidio y la modificación del Estatuto de la Corte Internacional ( Roma) mediante la incorporación del sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ropaje normativo de las transnacionales.La actividad de las transnacionales contempla tanto su vinculación con los conflictos armados como sus relaciones con las situaciones de riesgo o daño social ( los casos de " sometimiento intencional del grupo a condiciones que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial...", art.II, inc.c) Convención) Nuestra proposición se justifica plenamente por las experiencias vividas en las últimas décadas ( Vietnam, Yugoeslavia, Ruanda, etc.) y por los fenómenos de pauperización extrema y marginación de los pueblos del tercer mundo. La inclusión del nuevo sistema, denominado doble imputación, requiere la construcción de un nuevo modelo teórico, cualitativamente diferente del tradicionalmente llamado convencional. I. La empresa transnacional. Sujeto de la acción penal El objetivo concreto de esta ponencia es establecer una serie de pautas que permitan regular la responsabilidad penal de las empresas transnacionales; este propósito se inserta dentro de un esquema más amplio –modelo paradigmático- que debe contemplar la aprobación de una convención internacional destinada a regular la actividad total de las transnacionales en los distintos ámbitos jurisdiccionales afectados: civil, administrativo y penal. El diseño proyectado debe escindir, naturalmente de un lado, el campo de los derechos y obligaciones, conductas permitidas y prohibidas, especificidad de las consecuencias en los casos de violación de los deberes, que pertenecen a la órbita administrativa y civil, y del otro el campo estrictamente penal, en el cual los comportamientos delictivos, objeto de la tipificación, deben ser los que afectan el orden económico-social y el medio ambiente. Es obvio que la instalación de un ordenamiento mundial requiere congruencia por parte de los estados nacionales, para lo cual, las legislaciones nativas deberán acoger en su estructura jurídica el modelo adoptado en la convención. Pero la búsqueda de la meta señalada no es obstáculo –todo lo contrario- para incorporar en lo inmediato, dentro de las regulaciones existentes, alguno de los perfiles del modelo paradigmático; es lo que pretendemos al proponer la modificación del estatuto de Roma (1998), introduciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través del sistema de la doble imputación. Paso previo, como no escapará al lector, es la definición de la empresa transnacional, plataforma imprescindible para saber cómo se realiza la imputación. El significado de empresa transnacionales ha sufrido, sin duda, las variaciones de la organización social-económica contemporánea. Sin olvidar las diferencias entre multinacional y transnacional, predomina en la actualidad el concepto de C. A. Michalet (1) : empresa o grupo, generalmente de gran envergadura que, a partir de una base nacional implanta varias filiales en diversos países, con una estrategia y organización a escala mundial. Desprendida de esta formulación aparecen como características: un proceso de concentración en el país base, el apoyo del estado donde tiene origen, que forma parte de la estrategia, la actuación en grupo y la adopción de una forma jurídica (holding) que se utiliza como modelo. Sin embargo, este concepto resulta restringido. Son numerosos los grupos que tienen dos o más países de plataforma de apoyo y, consecuentemente, son varios los estados que respaldan su estrategia; el emblema de una sola bandera cede ante esta realidad por lo cual parece más claro hablar de una o más bases nacionales.(2) La concepción de E. Morin (3) es similar, aunque hace hincapié en el grupo, como conjunto de sociedades dirigidas por una de ellas, con jerarquía superior (empresa madre) que lleva el nombre del holding y que domina las sociedades filiales ubicadas bajo su control; la sociedad madre actúa como arbitro permanente de los conflictos derivados de las participaciones financieras de las filiales aún cuando muchas veces este denominador común no aparece puesto que las filiales son autosuficientes tanto en la esfera financiera como en la de la producción o comercialización. Las diferencias entre las distintas concepciones no empecen, sin embargo, para detectar los rasgos fundamentales de estos entes internacionales: la base en uno o más estados, la estrategia a escala universal, el control de las filiales y el dominio final de las actividades realizadas por cada uno de ellas; en este cuadro caben perfectamente la nueva actividad tecno-financiera, el desplazamiento hacia el exterior de empresas de producción directa para el suministro de servicios, apoyadas financieramente por la central, o la facilitación de la tecnología exclusivamente, o el solo montaje de operaciones complejas (heterodoxas) donde se combinan actividades de distintos horizontes: industriales, de ingeniería, bancarias de corte internacional, de organismos multilaterales de financiamiento o parcialmente locales o efectuadas por mitades en dos países, con el concurso de organismos internacionales. No obstante la variedad de operaciones y mecanismos, las transnacionales utilizan aparatos normativos similares. Tanto la sociedad holding como las filiales son personas jurídicas, sometidas a las regulaciones de los diferentes países y, por consiguiente, se debe tener presente que ciertos indicadores tradicionales del ámbito jurídico, no pueden ser omitidos; así el domicilio de una sociedad holding es un rasgo decisivo aunque no siempre refleje la verdad real la importancia del ente dentro de la red, el origen de los capitales o la nacionalidad de los directivos. La regulación jurídica de las transnacionales no refleja el proceso real de la sociedad; el aparato normativo no basta para identificar el centro de la decisiones estratégicas que, como es conocido, sobredeterminan otros componentes; tampoco revelan el control gestional, el financiero (manipulación del capital) o el tecnológico e inclusive el administrativo que maneja las redes institucionales conforme a un organigrama que prevé la comunicación fluida entre centro y periferia. Esta asincronia entre los diferentes procesos de la realidad y la forma jurídica es, sin duda, de innegable relevancia cuando se examina la problemática de la responsabilidad en el ámbito del derecho civil o comercial, disciplinas en las que parece obvio la aplicación de la teoría del corrimiento del velo, pero no es trasladable a la esfera del sistema penal donde el esquema de imputación se asienta en la acción institucional -como lo veremos más adelante-; aquí, es la sociedad formalmente constituida el sujeto de la acción y es a partir de esta premisa que se construye la asignación de responsabilidad y las sanciones que recaen por la comisión del delito. El remedio para resolver cualquier desajuste entre proceso real y sistema jurídico consiste precisamente, en recurrir a la doble imputación, pues en este diseño, se toma en cuenta, junto a la responsabilidad penal de la persona jurídica, la de los directivos que la conducen. Parece superfluo, por consiguiente, destacar que en el sistema penal no tiene acogida total la teoría del derecho internacional que distingue entre sujetos originales (estados) y sujetos derivativos (organizaciones internacionales); la capacidad jurídica en el sistema que proponemos se conecta con la naturaleza de la acción institucional, no con la mera imputación al organismo. Esta afirmación no significa negar la posibilidad de un reconocimiento futuro de las transnacionales como sujeto del orden internacional, tal cual lo propone Garcia Picola (4) y válida, también, para integrar el modelo paradigmático mencionado al comienzo. II. El porqué de la responsabilidad penal de las transnacionales La aceptación de la responsabilidad penal de las persona jurídicas esta unida indisolublemente al protagonismo de las grandes corporaciones en la violación de los derechos humanos y sociales. Un primer abordaje nos permite detectar dos grandes campos: el de los conflictos armados de una parte y, de la otra, las denominadas situaciones de riesgo o daño social (5) . En el primero, es conocida la intervención de las grandes corporaciones en la fabricación y comercialización de armas de guerra y de productos químicos tóxicos utilizados en conflictos bélicos o de alto de grado de violencia. Los sucesos en Kosovo y tiempo antes, los ocurridos en la ex Yugoslavia y Ruanda son un compendio emblemático de actividades similares en ámbitos diferentes; no es en verdad una situación inédita; repite cuadros anteriores que, si bien tienen en Vietman su exposición más cruenta no han abandonado, hasta hoy, el escenario internacional. Lamentablemente, no existen investigaciones empíricas dirigidas a examinar la dimensión cuantitativa de la participación de las corporaciones; tampoco la prensa internacional y los modernos medios de difusión han puesto la lente sobre este punto; es una verdad de Perogrullo decir que la densidad de los intereses económicos en este entramado conspira necesariamente contra cualquier intento de pesquisa cuantitativa -y también cualitativa- en el área. Más conocido es el vínculo estrecho entre la actividad de las empresas dedicadas a la fabricación y comercialización de armas de guerra y la actividad bélica de los estados. E. P. Thomson en su libro tan difundido “La guerra de las galaxias”(6) , vierte datos concretos sobre los nombres de los beneficiarios de la parte gruesa del presupuesto estatal, explica que son esos mismos beneficiarios los que integran las comisiones especiales “designadas por el gobierno” para confeccionar los planes y reprogramar actividades, obviamente, con arreglo a los objetivos centrales de la política exterior de los Estados Unidos. Cesado el conflicto de la guerra fría, el énfasis puesto en el programa de “Las guerra de las galaxias” se transfiere a los conflictos regionales bajo la advocación de la consigna del Departamento de Estado: “para conservar la supremacía en el plano mundial, los Estados Unidos deben entrenar fuerzas siempre dispuestas a intervenir, polivalentes y capaces de conducir una vasta gama de operaciones y actividades militares”. Es el lenguaje del informe anual de 1999. (7) El nexo entre corporaciones y Estado genera paralelamente intereses específicos en un área autónoma, una especie de intrasistema de los grupos económicos; Mary Kaldor (8) dice bien que junto a las empresas contratistas, que acuerdan con el estado el suministro de armas, se gestan otros convenios con los subcontratistas, los proveedores de los distintos componentes; al mismo tiempo, la inversión cuantiosa en ciertos modelos técnicos presiona de modo decisivo para que la elaboración se oriente en una determinada línea favoreciendo así los intereses de las empresas productoras. Es en este contexto que se debe examinar la inserción de cambios en modelos ya probados o el ensayo de otros nuevos que, por su poder destructivo, han provocado tanto impacto en la opinión pública. El incremento de inversiones en armas cada vez más sofisticadas y poderosas va enhebrado, obviamente, con el presupuesto de los Estados; el ejemplo de los Estados Unidos de América -país cuyo hegemonía política nadie discute- es patente. La guerra de Kosovo permitió justificar el aumento del presupuesto de guerra en 112 millones de dólares para el período 2000-2005 y prever un desembolso de 331 para el año 2005. La sumas previstas para la adquisición de armamentos pasan de los 49 millares de dólares, en 1999, a 75 en el 2005 (9). No son solo las corporaciones productoras de armamento las interesadas en los conflictos bélicos o, formulado de otra manera, las más comprometidas con los crímenes especificados en el art. 5 del Estatuto de Roma; el uso de componentes tóxicos indica la presencia de empresas químicas con roles bien definidos; como hemos leído en todos los periódicos, el uso de municiones D.U (uranio degradado)(10) en balas de ametralladoras antitanque y en cápsulas de artillería de largo alcance, generó en la atmósfera una radioactividad que superaba en un 42 % el nivel normal del ambiente produciendo, así, un alto índice de riesgo para el hábitat en su conjunto y para la salud de la población actual y las futuras generaciones. Es obvia la intervención de las empresas en estos acontecimientos, en la elaboración de elementos tan complejos, con independencia del papel desempeñado por las personas físicas (técnicos, ingenieros, etc); y, es obvio también, que esta actividad está relacionada fundamentalmente con la comisión de crímenes de guerra (art. 85 Protocolo I, Convenio de Ginebra), pero como no escapará al lector, tiene estrecha relación con el impacto en otros bienes jurídicos (medio ambiente, orden económico). No queda aquí, cerrado el circuito; la actuación de las corporaciones en el marco diseñado por el art. 5 del Estatuto de Roma puede asumir otros perfiles, no vinculados directamente con los resultados de los comportamientos allí descriptos. Abarca, sin duda, la actuación de la persona jurídica en los fraudes cometidos en la distribución de alimentos a la población, el manejo de las subvenciones estatales destinadas a facilitar el desplazamiento de grupos de población o el aprovechamiento de exenciones tributarias conferidas a las empresas que contribuyen a las tareas de solidaridad humanitaria. Este breve recorrido por un sector de la realidad justifica que le asignemos a las personas jurídicas un papel significativo en los crímenes enumerados en el art. 5 del Estatuto; es cierto, como dijimos, que este rol no exhibe la misma relevancia en cada uno de los comportamientos allí mencionados. Con menor frecuencia en algunas modalidades del genocidio y en los crímenes de lesa humanidad, es pareja inseparable de los crímenes de guerra y del de agresión. El segundo campo es el que denominamos situaciones de riesgo o daño social. Son las actividades de las transnacionales que, como consecuencia de sus decisiones afectan los derechos humanos y sociales –o económico sociales- en un contexto de violencia no armada. Ejemplo de ello son las grandes hambrunas de los países centro africanos provocadas por la desaparición de los productos primarios o la presencia de enfermedades endémicas por efecto de la liberación nuclear que generan una situación similar a la que prevé el art. II inc. c de la Convención para la Prevención y Sanción de Crimen de Genocidio, cuando define una de las modalidades del genocidio: “el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”; el texto de la Convención no se circunscribe a los actos realizados mediante violencia armada sino que abarca cualquier tipo de instrumentación. La actuación de las transnacionales en estos casos y en otros que el opúsculo mencionado (11) trae, demuestra la responsabilidad de las personas jurídicas por esos actos delictivos que, desde el punto de vista típico, se conforman sin necesidad de agotar la acción, o dicho de otra manera, son delitos de peligro en lenguaje tradicional de la dogmática penal. III. Los bienes jurídicos afectados Desde el vértice dogmático tanto en el primer campo como en el segundo la conducta de las transnacionales afectan dos bienes jurídicos de carácter supraindividual: el orden económico social y el medio ambiente; el comportamiento contra el orden económico puede lesionar tanto una norma de carácter internacional –tutela de la comunidad internacional, total o regional-cuanto una de carácter nacional (economía de un estado). Idéntica reflexión cabe respecto de las conductas dirigidas contra el medio ambiente: la protección de un ecosistema puede ser abordada tanto en términos de universalidad como dentro de un molde más reducido y también aquí la afectación de bienes colectivos puede concurrir con la lesión de bienes individuales. Obviamente, en este último supuesto –víctimas singulares de otros delitos que lesionan bienes diversos- ya no es aplicable el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sino el tradicional del sistema convencional (12) . IV. Propuestas Señalamos antes que la inclusión de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas se inserta dentro de un diseño más amplio, abarcante de todas las otras regulaciones en la esfera internacional, civil y administrativa. En el sistema penal estricto la propuesta gira en torno de dos ejes: el primero, referido a la conveniencia, en tanto no se apruebe una convención internacional de interpretar adecuadamente el citado inc. c del art. II de la Convención contra el Genocidio; el segundo, vinculado con la necesidad de incluir en el Estatuto de Roma, mediante la modificación correspondiente, un capítulo dedicado a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A. Interpretación adecuada del art. II, inc. c. Convención sobre el genocidio. El art. II de la Convención define, como genocidio, “cualquiera de los actos mencionados a continuación; perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) matanzas de miembros del grupo; Como se advierte el inciso c) establece como resultado delictivo “condiciones de existencia” que hayan de acarrear la destrucción física total o parcial; la acción de someter es indudablemente dolosa y el comportamiento se consuma cuando se dan las condiciones de existencia ya referidas. La redacción señala que se trata de un resultado de riesgo o peligro en un primer segmento y, de daño (destrucción física total o parcial) en el segundo tramo. Si nos detenemos en la interpretación literal observamos que el tipo de genocidio puede concebirse perfectamente sin necesidad de acudir a la supresión de la vida humana o el deterioro de la integridad física o mental; bastan las condiciones objetivas potencialmente aptas para provocar la destrucción física. Ninguna duda cabe que las condiciones de existencia son equivalentes a condiciones de marginación social, de apartamiento del grupo con sus implicancias conocidas: deficiente estado se salud, déficit sanitario, pauperización, etc. La transnacional puede constituirse, y así ocurre en la realidad, en sujeto activo de esa conducta y autora del delito de genocidio a través de esa modalidad. Sin forzar la exégesis, la modalidad del inc. c) ingresa congruentemente dentro del tipo global del art. II. Queda evidenciado, así con esta interpretación, la lesión de los bienes jurídicos, orden económico-social y medio ambiente. B. Incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas al Estatuto de Romas. La proyección de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Estatuto requiere, previamente, la adopción de un modelo teórico que contemple la disímil naturaleza de la acción societal o institucional (13) . Es el punto de arranque para elaborar posteriormente un concepto diverso del tipo penal, una noción de antijuricidad adecuada a este sistema y especialmente la adopción de una categoría inédita -responsabilidad social- que sustituya a la tradicional culpabilidad. También de la misma plataforma se derivan las particularidades de las reglas de autoría y participación, tentativa y concurso de delito como las notas especiales en materia de penas y medidas de seguridad, sobre todo en lo que concierne a la genuina finalidad de las llamadas consecuencias jurídicas. a. Componentes esenciales del modelo propuesto Hemos anticipado que el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se debe compaginar con el homológo de la responsabilidad penal individual. Lo que denominamos sistema de la doble imputación reside, esencialmente -cuando se produce un hecho delictivo protagonizado por la persona jurídica- en reconocer la coexistencia de dos vias de imputación; de una parte, la que se dirige al ente, como unidad independiente y, de la otra, la atribución tradicional a las personas físicas que integran la persona jurídica. El punto de partida es la acción institucional. Es obvio que el ser humano actúa tanto en la ejecución como en la elaboración de la decisión institucional, pero ésta se halla determinada por otros componentes que llamaremos unidades reales: en primera línea, la que se genera en el ámbito normativo; en segundo lugar, la que nace de la propia organización y, en tercer término, la que se identifica con el interés económico, que gobierna las anteriores. En el marco de la regulación normativa se debe aprehender la competencia de los órganos, las relaciones entre accionistas y directivos, las mayorías necesarias para obligar a la entidad y otras variables, tanto respecto de las funciones en el marco interno (administración y formación de la “ voluntad social”), como las que se vinculan con la esfera externa (representación) . El resultado de la operatividad de estos mecanismos es lo que denominamos producto normativo, que se convierte en el eje de la imputación jurídica y que, además, es epílogo del proceso ocurrido en la esfera organizacional en torno del interés económico. Nadie discute que las sociedades anónimas y las “ corporations” pertenecen a la categoría de las organizaciones; responden a características comunes que la sociología actual analiza como componentes de un subsistema: colectividad humana de cierta magnitud, un conjunto de fines racionales, un sistema de comunicación institucionalizado, relaciones de poder, un nivel de conflicto interno. Nosotros recogemos estos enunciados pero ubicamos como variables independientes la regulación normativa y el interés económico, lo cual no significa desconocer la interacción entre las distintas variables y las características exhibidas por cada una de ellas; precisamente, como resultado de esta interactuación, se genera lo que denominamos segundo código, es decir, el conjunto de reglas reales que gobiernan la decisión institucional y en cuya elaboración gravitan predominantemente los llamados fines reales, muchas veces en disonancia con las normas que prescriben los fines estatutarios, examinados en la unidad real normativa. El interés económico es sinónimo de ganancia o beneficio; está indisolublemente unido al proceso de acumulación, sujeto a sus leyes. No puede escapar de la conocida ley del valor o de la que rige la circulación (dinero- mercancía -dinero). La ganancia como condición insustituible del proceso de acumulación capitalista, se conforma como una objetividad, un producto buscado por las apetencias de los individuos pero, al mismo tiempo, independiente de su dominio; los desplazamientos geográficos, las uniones, agrupamientos y distintos tipos de relaciones entre las empresas están condicionados por su presencia. Pero la objetividad es ininteligible sin el fenómeno de la alienación; la afirmación de que en las empresas el interés económico se desprende progresivamente del control de los fundadores y directivos aparece como una formulación trunca si no entendemos que, amen del distanciamiento entre fuerza de trabajo y el producto (primera noción de alienación de Carlos Marx), existe una segunda relación con notas propias que nos permite hablar de alienación paralela. Esta alienación paralela es la que refleja el nexo entre titulares originarios y ganancia y, entre ésta y los directivos; se ajusta más a las notas de la doctrina contemporánea que pone el acento en la vinculación entre el aspecto objetivo fundamental (fetichización=objetividad) y el subjetivo (conciencia de la faz aparente de la estructura o falsa conciencia). La importancia del papel que juega la alienación paralela reside en que se inserta en el mecanismo multívoco de la organización, actúa en cada una de las variables, atraviesa el entramado, vertical y horizontalmente y se catapulta sobre la decisión final. La resolución que en la persona jurídica aparece formalmente tomada a través del funcionamiento estatutario es, en verdad eyección del segundo código, que dicta “ la voluntad social de la organización”. Reconocida la naturaleza específica de la acción institucional, surge de inmediato el interrogante de cómo trasladarla al plano de la imputación, cómo definirla categorialmente. En la construcción de cualquier sistema normativo se requiere que los mandatos y prohibiciones de las normas estén dirigidos a las acciones, no a hechos de la naturaleza o procesos causales ciegos (Welzel); en nuestro caso, es obvio que estos mandatos y prohibiciones se instituyen para los comportamientos de las personas jurídicas. Al igual de lo que ocurre en el derecho penal convencional, las acciones desaprobadas socialmente pueden estar enderezadas a producir una situación o un proceso (resultado): el producto o decisión institucional apunta a un logro a través de un hacer. Es el paralelo de los delitos dolosos de comisión, que en el ámbito de las personas jurídicas, podríamos identificar como comisión por voluntad social dolosa, aunque, obviamente, no se trata del mismo dolo de la acción humana. Pero es posible que la acción institucional sea negligente, indiferente ante ciertas exigencias del ordenamiento traducidas en especiales reglas de cuidado; aquí, el cuadro se asemeja a los llamados delitos culposos, y la imputación naturalmente debe atender al carácter comisivo culposo del comportamiento. En una dimensión no menos importante, el ordenamiento jurídico manda la ejecución de acciones destinadas a mantener un estado deseado socialmente (protección del bien jurídico) y conmina con una pena la omisión de dichas acciones (Welzel); son los denominados delitos de omisión. Respetando la relación del mandato o prohibición, con especial consideración de la naturaleza de la acción institucional, las tres categorías pueden ser trasladadas al nuevo esquema, aunque, como se extrae a ojos vista, el contenido de la voluntad social dolosa y de la acción societal negligente varían respecto de los conceptos tradicionales. Con lo dicho ya estamos anticipando que la acción institucional es posible subsumirla bajo un tipo penal, diferente en algunos aspectos del modelo teórico clásico pero con ciertas características similares. En primer lugar, es perfectamente viable la composición de un tipo de comisión con voluntad social dolosa que escinda lo que habitualmente se conoce como tipo objetivo (descripción de la conducta) y tipo subjetivo (voluntad social). Lo que debe quedar en claro es que dentro de este segundo circuito (tipo subjetivo) resulta inadmisible la presencia de los elementos subjetivos del injusto porque, como es sabido estos ingredientes son consustanciales con la persona física. Del mismo modo, se puede recoger la caracterización de un tipo de comisión con acción institucional negligente donde, obviamente, la violación de las reglas de cuidado es producto de la actitud de la persona jurídica, a través de sus órganos y no de las reacciones individuales de los miembros que la componen. Es dable asimismo trasladar al sistema “ad hoc” el tipo de omisión y su clásica división entre propios e impropios; las decisiones de las personas jurídicas pueden ser muchas veces contemplativas o, dicho de otro modo, no exhibir la programación de un proceso ni desencadenar actividades. En este sentido, la actitud contemplativa es un denominador común, tanto de los casos en que no se realiza la acción ordenada, como de aquellos en que no se impide la producción del resultado pero, en tanto que la acción mandada requiere necesariamente una tipificación particularizada, el mandato de evitar un resultado no tiene modelo propio, se halla contenido en el tipo comisivo. Aunque se trate de un esquema “ad hoc”, el concepto de antijuricidad tiene ciudadanía genuina porque resulta inconcebible plantear la responsabilidad penal de la persona jurídica sin un ordenamiento jurídico con el cual confrontarla; la esencia del juicio de valor acerca de la contradicción entre ordenamiento y la acción institucional no se modifica por la naturaleza disímil de esta última; no desaparece la vigencia de la norma general que prohibe acciones y que puede ser desconocida por la acción societal (antinormatividad) ni tampoco la relación entre impacto de la norma y sujeto receptor (sujeto pasivo); en este aspecto no hay obstáculo alguno en mantener incólume la diferencia conceptual entre antinormatividad y antijuricidad. Esta categoría entra en juego - juicio de desvalor- si la realización del tipo con voluntad social dolosa, con acción institucional culposa o incumplimiento del mandato, carece de una autorización, puesto que al igual que en el derecho penal convencional la antinormatividad solo deviene en antijuricidad cuando, amén de la valoración de la norma, está ausente el permiso (justificación) del ordenamiento. De aquí que nos parezca legítimo conservar el uso del concepto de injusto (institucional) con significación diversa del de antijuricidad; el injusto institucional es la acción societal antijurídica concreta (la concertación en el monopolio o la decisión de contaminar) en tanto la antijuricidad siempre es una relación, el predicado del que habla Welzel. La formulación de la antijuricidad no genera grandes cambios en el modelo; es en la problemática de las causas de justificación donde aparecen los cambios significativos. En primer lugar, porque solo son viables el estado de necesidad y la legítima defensa, esta última en contadas excepciones y, en segundo término porque, a semejanza de lo que ocurre en el ámbito del tipo subjetivo, aquí también se eliminan los ingredientes subjetivos de la justificante. Como consecuencia de la naturaleza de la acción institucional, su ubicación dentro de un diferente diseño de tipo y el recorte de la antijuricidad, la categoría tradicional de culpabilidad pierde sentido en el nuevo sistema; se trata ahora de proponer la creación de un nuevo estrato en el esquema que, recogiendo las características propias de la acción institucional, defina la responsabilidad de la persona jurídica por la realización del injusto institucional. Al nuevo estrato lo denominamos responsabilidad social, que apunta a la valoración del acto de apartamiento o desvío de las exigencias establecidas por el ordenamiento jurídico; no es el reproche por la deficiente formación de la voluntad social de la persona jurídica - la remanida formula de la motivación de conducta- sino la valoración del hecho concreto de desconocer lo exigible. La responsabilidad social es una categoría compleja y sus componentes o elementos: la atribuibilidad y exigibilidad, registran tanto situaciones de hecho como ingredientes de valoración. La atribuibilidad está estructurada sobre la necesidad de determinar, realizada ya la acción institucional típica o antijurídica, si la persona jurídica está en condiciones de responder a las resultas del acto (expresión de Maurach); es una purificación de la imputación que permite, posteriormente, construir la exigibilidad. La exigibilidad actúa como un principio circunscripto a un comportamiento determinado, a una conducta circuitada que, por razones de nomenclatura, denominamos desviación o apartamiento. Esta desviación (soporte de hecho, objeto de valoración) es la acción institucional que, no obstante los requerimientos de los mandatos normativos, emprende otro camino; por eso el principio se formula como exigibilidad de otra conducta en sentido afirmativo y no a la inversa, solo como recurso de salvataje o dispensa que, estando presente, excluye la responsabilidad social. Una nota importante de esta nueva categoría de responsabilidad social es que, a diferencia de la culpabilidad, prescinde de lo que comunmente se denomina conciencia de la antijuricidad. El conocimiento presunto de las normas es una regla de oro en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas; por su propia estructura y organización - estatutos, normas internas, etc.,-la corporación o la sociedad anónima están obligadas a contar con toda la información técnica y jurídica que requiere su funcionamiento; este dato, que designamos como “ información construída” forma parte de su esencialidad, está incorporado a su sobrevivencia como persona jurídica. Por eso el “arsenal de su saber” o su saber acumulado sobre las disposiciones regulatorias que la afectan, es un ingrediente propio de la actuación del ente y no un elemento vinculado con la aptitud o capacidad para conocer el ordenamiento. La aptitud ya está definida antes del acto de desviación, lo cual no significa naturalmente que los mayores o menores esfuerzos del directorio por resolver las dudas que se suscitan en el momento de la decisión puedan ser tomadas en cuenta en el instante de evaluar la responsabilidad social. Eliminado el símil de lo que se denomina error de prohibición, la exigibilidad admite, sin embargo, la existencia de factores que puedan actuar como eximentes de la responsabilidad social o como atenuantes en otros casos. Estos factores, impedientes u obstaculizantes, concurren al juicio de responsabilidad social, en el momento en que el juez debe tomar una decisión tanto, para aplicar la pena o la medida de seguridad, cuanto que para optar por la exención (14) . También en este sistema se recurre a las penas y medidas de seguridad; son el brazo prolongado de la coerción estatal pero aquí, los fines y la justificación - problema abordado desde siempre por la doctrina- se apartan del marco tradicional. Siguiendo la línea directriz de Ferrajoli 15 parece evidente que en la órbita de actuación de las personas jurídicas los fines y justificación de la pena están fuera del ámbito intrínsecamente penal; abrevan en un esquema axiológico con contornos propios, elaborado a partir de las disfunciones que el comportamiento desviado provoca en la estructura económica y en el ámbito político- social; con otra fórmula, en la formación económico-social. Pero la ecuación no queda resuelta con solo acudir a la externidad del derecho penal; es preciso considerar, además, que la persona jurídica como bien lo hemos repetido tantas veces, es un protagonista cualitativamente diferente del hombre de carne y hueso, eje alrededor del cual se han estructurado las conocidas doctrinas de la pena. El papel de la persona jurídica en el tejido social - recordemos el carácter mediador de las sociedades anónimas y corporaciones en las relaciones estructurales y superestructurales- no es idéntico al del individuo, ni son iguales los efectos de su acción; al igual de lo que ocurre con la acción institucional, el impacto de la pena o de la medida de seguridad, está condicionado por la conveniencia o el beneficio, por la rentabilidad y no por el alma de los directivos. La relación decisiva, la que nos interesa, es la que se produce entre el contexto macrosocial - léase formación económico-social - y la acción institucional y no la que vincula la conducta de los particulares con la formación económico-social. De esta abismal diferencia debe partir cualquier reflexión sobre la posibilidad de trasladar la aplicación de los principios claves de la doctrina penal tradicional a nuestro diseño. En el sistema “ad hoc” tanto la pena como la medida de seguridad son técnicas institucionales aplicadas por el Estado para instrumentar la violencia programada ante el acto socialmente desviado de la persona jurídica; desaparece naturalmente la tradicional categoría de peligrosidad utilizada para diferenciar la medida de seguridad de la pena; la lista de sanciones responde a un criterio unitario originado, más en la necesidad de corregir la disfuncionalidad y la reparación del daño, que en los efectos clásicos de la prevención. Sin que signifique un número cerrado, aparecen como las más aptas - en cuanto a las penas- la cancelación de la personería jurídica, la multa, la suspensión total o parcial de actividades, la pérdida de beneficios estatales, la publicidad de la sentencia, las prestaciones obligatorias y la confiscación. Respecto de las medidas de seguridad, es la vigilancia judicial, sin duda la más importante, aunque puede jugar un rol no menos trascendente la auditoría periódica o la presentación de estados contables; todas deben operar con una duración limitada y solo en casos excepcionales, el tribunal podrá prorrogar por otro período la vigencia de la medida. Aunque metodológicamente debimos tratarlas antes, la autoría y participación, el concurso de delitos y la tentativa tienen notas propias en el sistema; por razones de espacio prescindimos de tratar in extenso estas categorías; sólo nos detendremos en algunas cuestiones básicas de la autoría y participación. En la mayoría de las acciones de grave daño social se produce, como habrá advertido el lector, la concurrencia de comportamientos manipulados por el Estado (en el Estatuto de Roma, funcionarios y gobernantes) y por las corporaciones; en el esquema del Estatuto la responsabilidad de estas acciones son las que quedan reservadas para los dirigentes estatales (autores) y para sus colaboradores (partícipes) y un número importante de empleados de menor categoría. Las matanzas en Kosovo (16) demuestran que la realidad está muy distante de la letra de la formulación; las corporaciones juegan generalmente el rol de cómplices necesarios: son las que proveen el armamento y los productos tóxicos, convienen con anticipación los aportes a realizar, las magnitud del aporte, beneficios, etc. Es cierto que estos datos se guardan celosamente y que nos obliga a partir de la objetividad de los hechos, de la coincidencia temporal y de los efectos provocados. Pero de este conjunto de elementos se desprende que la corporación (persona jurídica), cuando menos, constituye un acompañante indispensable de la ejecución aunque sea, en definitiva, el Estado el que guarde para sí el dominio de las circunstancias de hecho (17) . En el esquema ad hoc las reglas de la autoría y la participación son similares a las que utiliza el derecho tradicional; también en el ámbito del comportamiento de las personas jurídicas existen protagonistas principales y secundarios que, en el escenario de la práctica social, desempeñan roles nítidamente diversos, campos claramente delimitados. La conocida fórmula del dominio del hecho, como eje conceptual de la autoría, también sirve en este caso para definir el concepto de autor ; gobernar los acontecimientos, manejar los hilos, las riendas o “tener en sus manos” el desarrollo causal a través de la voluntad social dolosa que planifica los medios y traza los objetivos son, todas, fórmulas que tienen el mismo sentido. Ahora bien ¿cómo se articulan estos dos sistemas diferentes donde, como vimos, la acción institucional es cualitativamente diversa de la acción humana (derecho penal tradicional)? La respuesta no es una contradicción metodológica. Entre las personas físicas, sometidas a las reglas comunes de la participación, y las persona jurídicas -que realizan la ejecución de la acción, obviamente, a través de las personas físicas- la comunicación se elabora a través del referente humano; es en este marco donde se produce la confluencia de las reglas de la participación individual y las que gobiernan a las personas jurídicas cuando actúan en forma paralela o en un plano de subordinación. Es aquí donde aflora lo que denominamos punto de convergencia pues, si bien los dos ordenes no se confunden, se produce el nexo en tramos concretos, verbigracia, cuando concurren la autoría de una persona jurídica y la de una persona física (coautoría) o cuando una persona jurídica acuerda instigar a una persona física y esta acoge la inducción o, si el particular estimula la realización de una acción institucional con voluntad social dolosa o, simplemente, colabora con ella. En episodios como los ejemplificados, la necesidad del sistema de doble imputación parece incontrovertible: las acciones dirigidas por la OTAN y por los gobiernos que la integran pertenecen al campo de la responsabilidad individual de los dirigentes (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra); la fabricación y comercialización de los armamentos se conecta causalmente con las decisiones institucionales de las corporaciones encargadas de la fabricación y comercialización; aquí, la voluntad social dolosa no apunta, como objetivo directo, a la destrucción de un grupo poblacional o la matanza de niños sino a la producción del material necesario para que se pueda cumplir el objetivo principal; la voluntad social dolosa de esas corporaciones admite o acepta las consecuencias pero la finalidad esencial está orientada a la fabricación de las armas (voluntad social dolosa eventual). De aquí que a la hora de juzgar los hechos, en el plano de comportamiento individual los gobernantes y los directivos de la OTAN son responsables por cada uno de los crímenes cometidos en tanto que las personas jurídicas (corporaciones) son responsables por los actos lesivos al orden económico social de la región y al medio ambiente; es obvio que este cuadro se nutre también de la responsabilidad individual de los directivos de las empresas, que deben comparecer por su conducta personal, tanto en su conexión con los delitos del art. 5 del Estatuto cuanto con los que comete la persona jurídica con su intervención. El esquema anotado, propio de la esfera de los conflictos armados, puede ser trasladado, sin grandes variantes, a la de situaciones de riesgo o daño (el inc. c del art. II de la Convención de Genocidio); aquí la diferencia conceptual radica en que la voluntad social dolosa directa (el caso de desforestación o desertización de una región) o de consecuencias necesarias –indirecta- como en el ejemplo ya habitual de desocupación masiva generada por la fusión de empresas transnacionales, o el de trastornos en la salud, provocados por la comercialización de productos medicinales vencidos. b.La doble imputación trasladada al Estatuto El sistema de la doble imputación puede ser incorporado al Estatuto de la Corte Penal Internacional, sin violentar su diseño (18) . Una de las opciones consiste en insertar una parte específica –el Estatuto contiene doce- para las personas jurídicas, donde se contemple cada uno de los enunciados troncales del sistema: definición de la acción institucional y sus modalidades (voluntad social dolosa, actitud negligente, contemplativa), causas de justificación responsabilidad social, etcétera. La otra aconseja incorporar cada uno de los enunciados troncales en artículos ubicados dentro de cada Parte del Estatuto, con arreglo al tema tratado (vgr. voluntad social dolosa en la Parte III; De los principios generales del Derecho Penal , o penas y medidas de seguridad en la Parte VII; De las penas). Aunque el primer camino parece el más atractivo, la elección no debe ser un punto de conflicto que interfiera en la adopción del esquema; más aún, la heterogeneidad del diseño, la acumulación de cuestiones diversas en un solo “corpus juris” -como lo hace el Estatuto- nos inclina, en esta emergencia; por acoger la segunda opción. No se nos oculta que nuestra propuesta deberá recorrer un camino pleno de obstáculos; en primer lugar, la renuencia de muchos Estados a ratificar la aprobación del Estatuto; en segundo término, los plazos excesivamente amplios para promover las enmiendas (siete años); en tercer orden la vigorosa oposición, a reconocer dentro de la legislación, y en el ámbito teórico, la recepción del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas dentro del marco de la doble imputación. A ello se suma, sin duda, el vallado de los grandes intereses económicos que han contribuido al desconocimiento de los derechos humanos. No obstante estos escollos, nuestra pretensión tiene un sesgo optimista: el Estatuto de la Corte Penal Internacional, con todas sus insuficiencias e imperfecciones, significa la creación de un nuevo escenario jurídico internacional donde los actores, hasta hoy, son los gobernantes e, indirectamente, los estados; la inclusión de las personas jurídicas no parece una meta inalcanzable si las organizaciones sociales y políticas entienden que el protagonismo de las corporaciones, en los crímenes contra la humanidad, es tan relevante como el que asigna el art. 25 a las personas naturales. He aquí el dilema; de esta comprensión, transformada en acción, depende el desafío. 1 Le Capitalisme Mondial; Presses Universitaires de France –coll. Economie en libertè, 2da. Edición, 1985, pág. 11. Séminaire de travail: |
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